Uluslararası Ticari Sözleşmeler

Uluslararası ticaret hareket üzerine kuruludur: mallar sınırları aşar, ödemeler bankacılık sistemleri arasında aktarılır, belgeler taşıyıcılar ve gümrük idareleri arasında dolaşır; ticari yükümlülükler ise hukuk sistemleri birbirinden köklü biçimde farklı olabilen ülkelerde yerine getirilir.

Bununla birlikte, neredeyse her uluslararası işlemin arkasında daha az görünür fakat aynı derecede önemli bir unsur bulunur: sözleşme.

Özenle hazırlanmış bir uluslararası ticari sözleşme, yalnızca bedeli kaydetmek ve malları tanımlamakla kalmaz. Hukuki ve ticari riskleri dağıtır; kimin hangi edimi ne zaman yerine getireceğini, teslimin nerede gerçekleşeceğini, riskin ne zaman geçeceğini, mevzuat değiştiğinde ne olacağını, ödemenin nasıl güvence altına alınacağını, ihlalin sonuçlarını, uygulanacak hukuku ve uyuşmazlığın nerede karara bağlanacağını belirler.

Bu husus sınır ötesi işlemlerde özellikle önemlidir; çünkü taraflar tek bir hukuk düzeninde faaliyet göstermez. Ulusal sözleşme hukuku; uluslararası sözleşmeler, emredici düzenlemeler, gümrük gerekleri, yaptırımlar ve ihracat kontrolleri, bankacılık sınırlamaları, taşıma kuralları, tahkim hukuku ve kararların icrası rejimleriyle etkileşime girebilir.

Bu nedenle hukuki yapı, sözleşme belgesinin görünüşünden çok daha karmaşık olabilir.

Yalnızca “X ülkesinin hukukuna tabidir” diyen bir hüküm bütün hukuki soruları mutlaka yanıtlamaz. Uluslararası bir satış, Milletlerarası Mal Satımına İlişkin Sözleşmeler Hakkında Birleşmiş Milletler Antlaşması (CISG) kapsamına girebilir. Teslim koşulları ICC Incoterms® kurallarını içerebilir. Tahkim şartı, sözleşmeye uygulanacak maddi hukuktan ayrı bir usul çerçevesi oluşturabilir. Emredici düzenlemeler, tarafların sözleşmesel tercihlerinden bağımsız olarak uygulanabilir.

CISG bu çok katmanlı yapıyı açıkça gösterir. Pek çok uluslararası satış sözleşmesine yeknesak kurallar getirir; ancak sözleşmenin geçerliliği ve sözleşmenin mallar üzerindeki ayni haklara etkisi gibi bazı konular kapsamı dışındadır. [1]

Aşağıdaki on hüküm, birçok sınır ötesi ticari sözleşmenin temel hukuki yapısını oluşturur.

1. Taraflar, Temsil Yetkisi ve Sözleşmenin Yapısı

Uluslararası sözleşmeler bazen en temel aşamada başarısız olur: tarafların hukuki kimliği yeterli kesinlikle belirlenmemiştir.

Ticari unvan, her zaman sözleşmenin hukuki tarafı olan tüzel kişiyi göstermez. Bağlı şirket, ana şirketinin borçlarından kendiliğinden sorumlu değildir. Distribütör, üreticiyi bağlama yetkisine sahip olmayabilir. Sözleşmeyi imzalayan çalışan gerekli şirket temsil yetkisine sahip olabilir de olmayabilir de.

Bu nedenle sözleşmede her tarafın tam tescilli unvanı, hukuki türü, kuruluş ülkesi, kayıtlı adresi ve gerektiğinde ticaret sicili veya vergi numarası belirtilmelidir.

Bu sorular, aynı şirketler grubuna bağlı birden fazla kuruluşun yer aldığı işlemlerde özellikle önem kazanır. Sözleşme yapısı kendi içinde de tutarlı olmalıdır. Uluslararası işlemlerde çerçeve sözleşme, satın alma siparişleri, teknik şartnameler, teklifler, genel işlem koşulları, ekler, kalite anlaşmaları ve yazışmalar bir arada bulunabilir.

Bu belgeler çelişirse sözleşme bir öncelik sırası belirlemelidir. Aynı sorun değişiklikler için de geçerlidir: sözleşme, nasıl değiştirilebileceğini ve değişikliklerin imzalı yazılı belge, doğrulanmış elektronik iletişim veya kararlaştırılmış başka bir yöntem gerektirip gerektirmediğini açıklamalıdır.

2. Kapsam, Teknik Özellikler ve İfa Yükümlülükleri

“Sözleşmenin ihlali” olarak nitelendirilen birçok uluslararası uyuşmazlık, aslında sözleşmenin başlangıçta neyi zorunlu kıldığına ilişkindir.

Satıcının “X ürününden 500 adet” sağlayacağını söylemek ticari bakımdan anlaşılır, hukuken ise yetersiz olabilir. Gerektiğinde ürün özellikleri, kalite standartları, teknik çizimler, model numaraları, bileşim, toleranslar, menşe ülkesi, ambalaj, etiketleme, sertifikalar, raf ömrü, üretim standartları, gerekli belgeler, miktar toleransları, test usulleri ve uygulanacak düzenlemeler tanımlanmalıdır.

Karmaşık ürünlerde teknik ek, genel hukuki hükümlerin birkaç sayfasından daha önemli olabilir. Bu, satıcı ve alıcının yükümlülüklerini ve malların sözleşmeye uygunluğu dahil ifa etmemenin sonuçlarını düzenleyen CISG bakımından da önem taşır. [1]

3. Bedel, Para Birimi ve Ödeme Mekanizması

Bedel yalnızca ticari bir koşul değildir. Uluslararası ticarette döviz, bankacılık, kredi ve belge risklerini dağıtmanın da aracıdır.

Ödeme hükmü yalnızca tutarı değil; para birimini, ödeme tarihini, bankacılık yöntemini, banka masraflarını, belge koşullarını, gecikmenin sonuçlarını, hukuken izin verilen faizi, vergilerin paylaşımını, stopaj konularını ve ödemenin hangi durumlarda haklı olarak durdurulabileceğini belirlemelidir.

Farklı ödeme yöntemleri farklı riskler doğurur. Peşin ödeme satıcıyı korurken alıcının riskini artırır. Açık hesap ticaretinde kredi riski büyük ölçüde satıcıya geçer. Vesaik mukabili tahsilat ve akreditif ise bankaları ve belgeye uygunluk şartlarını işleme dahil eder.

Bununla birlikte akreditif, kötü hazırlanmış bir satış sözleşmesini düzeltmez. Ödeme aracındaki belge şartları, temel sözleşmede satıcının üstlendiği yükümlülüklerle tam uyumlu olmalıdır.

Kur riski ayrıca değerlendirilmelidir. Uzun süreli anlaşmalar fiyat uyarlama mekanizmaları, döviz hükümleri veya yeniden müzakereyi başlatan belirli koşullar gerektirebilir.

Bu nedenle sözleşme, ödeme yapamama ile belirli bir banka veya ödeme yolunu kullanamama durumlarını ayırmalıdır. Hukuken mümkün olduğu ölçüde alternatif uyumlu ödeme mekanizmaları, başka bankalar veya para birimleri, ifadan sonra doğaçlama çözümler aranmak yerine açıkça düzenlenebilir.

4. Teslim, Incoterms® ve Riskin Geçişi

Uluslararası sözleşmelerde teslim koşulları kadar yanlış anlaşılan az konu vardır. Taraflar malların “CIF”, “FCA”, “DAP” veya “DDP” olarak satılacağını kararlaştırabilir; ancak bir Incoterm'ün hukuki işlevini anlamadan kullanılması ciddi sonuçlar doğurabilir.

ICC'nin Incoterms® 2020 kuralları, teslimle bağlantılı belirli görev, maliyet ve riskleri dağıtmak üzere tasarlanmış on bir standart ticaret teriminden oluşur. [4]

CPT'yi ele alalım. Incoterms® 2020 kapsamında satıcı kararlaştırılan varış yerine kadar taşıma bedelini ödeyebilir; buna karşılık risk, mallar taşıyıcıya teslim edildiğinde daha erken geçer. DAP'ta ise risk, mallar belirlenen varış yerinde boşaltılmaya hazır şekilde alıcının tasarrufuna bırakılana kadar kural olarak satıcıda kalır. [5]

Bu nedenle sözleşme, yalnızca “FCA Türkiye” demek yerine, “FCA [tam olarak belirtilmiş yer], Incoterms® 2020” gibi kesin bir kural ve yer belirtmelidir.

ICC, örneğin CFR'nin deniz veya iç su yolu taşımacılığı için tasarlandığını; konteyner terminali içeren çok modlu taşımada CPT'nin daha uygun olabileceğini belirtir. [6]

Mülkiyet önemliyse sözleşme mülkiyet hakkını ayrıca düzenlemelidir. Incoterms teslim yükümlülüklerini, maliyetleri ve riskleri dağıtır; kapsamlı bir eşya hukuku rejimi olarak görülmemelidir.

5. Muayene, Kabul, Garanti ve Talepler

Teslim, satıcının sorumluluğunu mutlaka sona erdirmez. Sözleşme uygunluğun nasıl değerlendirileceğini ve ayıpların nasıl ele alınacağını belirlemelidir.

Alıcının malları ne zaman inceleyebileceği, sevk öncesi muayenenin mümkün olup olmadığı, menşedeki incelemenin kesin kabul sayılıp sayılmayacağı, gizli ayıpların nasıl ele alınacağı, bildirimin süresi, test masrafları, uygunsuzluğun kanıtı ve ayıplı malların onarılması, değiştirilmesi, reddedilmesi veya bedelinin iadesi düzenlenmelidir.

Muayene ile kabul arasındaki ayrım özellikle önemlidir. CISG'nin uygulandığı durumlarda sözleşme hükümleri, malların uygunluğu, incelenmesi, bildirim ve hukuki başvuru yollarına ilişkin CISG kurallarıyla uyumlu hazırlanmalıdır. [1]

6. Mevzuata Uyum, Yaptırımlar ve İhracat Kontrolleri

Tamamen geçerli bir satış sözleşmesi, hukuken yerine getirilmesi mümkün olmayan bir edimi de içerebilir. Bu nedenle uluslararası ticaret sözleşmeleri, sözleşmesel yükümlülük ile düzenleyici izni birbirinden ayırmalıdır.

İşleme göre ihracat kontrolleri, ithalat izinleri, gümrük kuralları, ürün tescili, teknik standartlar, rüşvetle mücadele kuralları, yaptırımlar, kısıtlı taraf listeleri, rekabet hukuku, veri koruma, çevre gerekleri ve sektörel düzenlemeler gündeme gelebilir.

“Her taraf yürürlükteki bütün kanunlara uyacaktır” şeklindeki genel hüküm yararlı olabilir; ancak yüksek riskli işlemlerde nadiren yeterlidir. Sözleşme belirli izinleri kimin alacağını ve iznin reddedilmesi, gecikmesi, askıya alınması veya iptal edilmesi halinde ne olacağını açıklamalıdır.

Yaptırım hükümleri özel dikkat gerektirir. Bir tarafın ifayı ticari açıdan elverişsiz görmesi, sınırsız ve takdire bağlı fesih hakkı yaratmamalıdır. Buna karşılık hiçbir taraf uygulanacak hukukun yasakladığı bir fiili gerçekleştirmeye sözleşmeyle zorlanmamalıdır.

7. Mücbir Sebep, Aşırı İfa Güçlüğü ve Mevzuat Değişikliği

Bu kavramlar sıklıkla birlikte ele alınır. Ancak hukuken birbirine karıştırılmamalıdır.

UNIDROIT İlkeleri bu ayrımı gösterir. Madde 7.1.7, tarafın kontrolü dışındaki ve makul olarak öngörülmesi, önlenmesi veya aşılması beklenemeyen bir engelden kaynaklanan ifa etmeme durumunda, bildirim şartları da dahil olmak üzere mücbir sebebi ele alır. [8]

Aşırı ifa güçlüğü farklı işler. UNIDROIT çerçevesinde olaylar, ifayı önemli ölçüde ağırlaştırarak veya elde edilen karşı edimin değerini ciddi biçimde azaltarak sözleşme dengesini temelden değiştirdiğinde hardship gündeme gelebilir. [7]

ICC de uluslararası sözleşmeler için ayrı Mücbir Sebep ve Aşırı İfa Güçlüğü model hükümleri yayımlar. [9]

Bu nedenle sözleşme, kapsam dahilindeki olayları, öngörülebilirliği, nedenselliği, zararı azaltma yükümlülüğünü, bildirim şartlarını, geçici askıya almayı, yeniden müzakereyi, alternatif ifayı, fesih haklarını ve kesinti süresince maliyetlerin paylaşımını belirlemelidir. Özellikle düzenlemeye tabi sektörlerde ve uzun vadeli sözleşmelerde ayrı bir mevzuat değişikliği hükmü yararlı olabilir.

8. Sorumluluk, Tazmin Yükümlülükleri ve Sorumluluğun Sınırlandırılması

Yükümlülükleri tanımlayıp ihlalin mali sonuçlarını belirlemeyen sözleşme eksik kalır. Taraflar doğrudan zararları, dolaylı veya sonuçsal kayıpları, kâr kaybını, hukuken uygulanabilir cezai şartları veya önceden belirlenmiş tazminatı, tazmin yükümlülüklerini, üçüncü kişi taleplerini, ürün sorumluluğunu, fikrî mülkiyet iddialarını, gizlilik ihlallerini, düzenleyici zararları ve toplam sorumluluk sınırlarını değerlendirmelidir.

Sorumluluk hükümleri kesinlik gerektirir; çünkü hukuk sistemleri “dolaylı zarar” veya “sonuçsal zarar” terimlerini aynı şekilde yorumlamayabilir. Sözleşme hangi zarar kategorilerinin hariç tutulduğunu veya tazmin edilebileceğini belirtmeli ve belirli sorumlulukların genel sınır dışında kalıp kalmayacağını değerlendirmelidir.

Yaygın istisnalar; hile, kasıtlı kötü davranış, gizlilik, fikrî mülkiyet ihlali, ölüm veya bedensel zarar ile uygulanacak hukukun sınırlandırılmasına izin vermediği sorumluluklarla ilgili olabilir.

9. Uygulanacak Hukuk ve CISG

Bu, sözleşmenin hukuken en önemli hükümlerinden biridir. “İşbu Sözleşmeye Türkiye Cumhuriyeti hukuku uygulanır” hükmü tamamlanmış görünebilir. Ancak öyle olmayabilir.

Uluslararası mal satımında CISG de değerlendirilmelidir. CISG, kapsamına giren uluslararası satışlar için yeknesak bir rejim oluşturur. Tarafların işyerleri farklı akit devletlerdeyse uygulanabilir; ayrıca uygulanacak milletlerarası özel hukuk kuralları aracılığıyla da gündeme gelebilir. Satışın geçerliliği ve ayni etkileri gibi bazı meseleler kapsamı dışındadır. [1]

Türkiye, CISG'ye taraf bir devlettir; Antlaşma Türkiye bakımından 1 Ağustos 2011 tarihinde yürürlüğe girmiştir. [3]

CISG, uygulanacak satış hukukunun bir parçasını oluşturabilir. Taraflar bu nedenle CISG'nin uygulanmasını isteyip istemediklerine bilinçli olarak karar vermelidir. İstiyorlarsa sözleşme onunla uyumlu hazırlanabilir; istemiyorlarsa dışlama açık ve bilinçli yapılmalıdır.

Daha genel ders şudur: uygulanacak hukuk tesadüfen devralınmamalı, bilinçli biçimde seçilmelidir.

Uygulanacak hukuk ile uyuşmazlığı çözecek merci de ayrılmalıdır. Bunlar farklı sorulardır:

Örneğin sözleşmeye İsviçre hukuku uygulanırken uyuşmazlıklar kurumsal tahkim kuralları uyarınca İstanbul'da tahkim yoluyla çözülebilir. Sözleşmeye uygulanacak hukuk, tahkim anlaşmasına uygulanacak hukuk, tahkim yeri ve usul kuralları gelişigüzel aynı kavram sayılmamalıdır.

10. Uyuşmazlık Çözümü, Tahkim ve Tenfiz

Uyuşmazlık çözüm hükmü çoğu zaman işlem sonunda, herkes sözleşmenin başarılı olacağını beklerken müzakere edilir. Hatalı hazırlanmış uyuşmazlık hükümlerinin yaygın olmasının nedeni de budur.

Hüküm, uyuşmazlıkların mahkemede mi yoksa tahkimde mi çözüleceğini belirlemelidir. Tahkim seçilirse kurum veya kurallar, tahkim yeri, dili, hakem sayısı, uyuşmazlıkların kapsamı, tahkim öncesi müzakere veya arabuluculuk şartları ve acil ya da geçici hukuki koruma imkânı düzenlenmelidir.

ICC, ICC tahkimini tercih eden taraflara ICC Kurallarını açıkça sözleşmeye dahil etmelerini ve tahkim yeri ile dili gibi hususları değerlendirmelerini tavsiye eder. [11]

Tahkim yeri özel önem taşır. Bu, yalnızca duruşmaların yapıldığı şehir değildir. Tahkim yeri genellikle tahkimin hukuki merkezini belirler ve yargılamayı ulusal tahkim hukuku ile denetim mahkemelerine bağlar.

1958 New York Sözleşmesi, şartları ve sınırlı ret nedenleri çerçevesinde tahkim anlaşmalarının tanınması ile yabancı ve yerli sayılmayan hakem kararlarının tanınması ve tenfizi için uluslararası çerçeveyi kurar. [12]

UNCITRAL'in taraf durumuna ilişkin bilgilerine göre New York Sözleşmesi'nin hâlihazırda 172 tarafı bulunmaktadır. [14]

Bir Risk Dağıtım Sistemi Olarak Sözleşme

Yukarıdaki on hüküm birbirinden bağımsız on madde olarak görülmemelidir. Bunlar birbiriyle bağlantılı hukuki bir sistem oluşturur.

Basit bir uluslararası sevkiyatı düşünelim. Satıcı malları kararlaştırılan özelliklere göre üretir. Sözleşme uygunluğu belirler. Incoterm teslim noktasını ve taşıma yükümlülükleri ile riskin paylaşımını gösterir. Ödeme hükmü paranın ne zaman muaccel olacağını belirler. Düzenleyici hükümler izinleri kimin alacağını düzenler. Yaptırım veya ihracat kontrolü olayı ifayı askıya alabilir. Mücbir sebep ya da aşırı ifa güçlüğü hükmü, koşullar önemli ölçüde değişirse ne olacağını belirler. Uygulanacak hukuk hükmü maddi hukuk çerçevesini, uyuşmazlık hükmü ise bütün bunları kimin yorumlayacağını belirler. Tenfiz rejimi de nihai kararın pratik değerini ortaya koyar.

Herhangi bir halkadaki zayıflık bütün işlemi etkileyebilir. Bu yüzden iç ticarette kullanılan bir şablonu kopyalayıp yalnızca alıcının ülkesini değiştirmek, ciddi sınır ötesi işlemler için çoğu zaman yeterli değildir.

İmzadan Önce: Sınır Ötesi Sözleşme Kontrolü

Önemli bir uluslararası ticari sözleşmeyi imzalamadan önce taraflar aşağıdaki soruları kesin biçimde yanıtlayabilmelidir:

Sözleşme bu soruları yanıtlayamıyorsa işlemin önemli riskleri hukuken dağıtılmamış demektir.

Sonuç

Uluslararası ticari sözleşmenin amacı meydana gelebilecek her olayı önceden tahmin etmek değildir. Bu imkânsızdır.

Amaç, olaylar planlandığı gibi gelişmediğinde sonuçlara kimin katlanacağını belirleyen hukuken tutarlı bir çerçeve oluşturmaktır.

Bu nedenle en güçlü sözleşmeler yalnızca işlemin başarılı biçimini anlatmaz; başarısızlık ihtimallerini de düzenler.

Bu nedenle uluslararası sözleşme hazırlama faaliyeti; ticari strateji, milletlerarası özel hukuk, uluslararası satım hukuku, mevzuata uyum, lojistik, finans ve uyuşmazlık çözümünün kesişiminde yer alır.